公检法联手严厉打击电信网络诈骗 最大力度最大限度追赃挽损

　　中国人民公安大学法学院副院长、教授 李玉华

　　电信网络诈骗犯罪是严重损害人民群众合法权益、破坏社会和谐稳定的社会公害，必须重拳出击，铁腕整治。最近发生了让我们痛心疾首的山东女大学生徐玉玉被骗案、让我们触目惊心的清华大学教授被骗千万元案，可见电信网络诈骗犯罪的危害之深，影响恶劣。打击、防范电信诈骗是一个长期系统工程，虽然打击工作取得阶段性成效，但电信网络诈骗的高发势头没有从根本上得到遏制，诈骗的新花样层出不穷。12月20日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布了《关于办理电信网络诈骗等刑事案件使用法律若干问题的意见》，针对电信网络诈骗的特点，坚持全链条全方位打击，坚持依法从严从快惩处，坚持最大力度最大限度追赃挽损。《意见》为公检法有效打击电信网络诈骗犯罪提供更加具体可行的法律依据，相信法网恢恢疏而不漏，犯罪分子定当难逃法网。《意见》包括总体要求、依法严惩电信网络诈骗犯罪、全面惩处关联犯罪、准确认定共同犯罪与主观故意、依法确定案件管辖和涉案财物的处理七个部分。

　　亮点一：依法严惩 态度坚决

　　宽严相济是我国的基本刑事政策，它对于最大限度地预防和减少犯罪、化解社会矛盾、维护社会和谐稳定，具有特别重要的意义。电信网络诈骗等犯罪严重干扰电信网络秩序，严重破坏社会诚信，严重影响人民群众安全感和社会和谐稳定，社会危害性大，对电信网络诈骗等犯罪的惩处力度应保持高压态势。但是，从过去打击此类犯罪的实践来看，法律对严惩此类犯罪的力度明显不够，实务中对犯罪分子的处罚总体上偏轻，犯罪分子被判处几年很快出狱，大多数人仍继续从事相关犯罪。因此，《意见》根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，进一步明确了电信网络诈骗犯罪中“酌情从重处罚”、“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。同时，要求对此类被告人量刑时一般应就高选择确定量刑起点、基准刑，严格掌握适用缓刑的条件，更加注重依法适用财产刑，为依法严惩电信网络诈骗犯罪了提供了有力法律保障。

　　亮点二：全面惩处关联犯罪

　　电信网络诈骗犯罪通常伴随着其他违法犯罪行为，如大量公民个人信息被非法买卖；电信行业单位、从业人员非法开设网络电话，对400、一号通等通信产品登记管理形同虚设；架设“伪基站”“黑广播”，为实施电信网络诈骗犯罪提供条件；明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，通过各种方式转账、套现、取现；等等。这些犯罪行为与电信网络诈骗犯罪紧密关联，《意见》要求选择处罚较重的罪名进行惩处。比如，在实施电信网络诈骗活动中，非法使用“伪基站”“黑广播”，干扰无线电通讯秩序，符合刑法第二百八十八条规定的，以扰乱无线电通讯管理秩序罪追究刑事责任。同时构成诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚；冒充国家机关工作人员实施电信网络诈骗犯罪，同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚；网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，致使诈骗信息大量传播，或者用户信息泄露造成严重后果的，依照刑法第二百八十六条之一的规定，以拒不履行信息网络安全管理义务罪追究刑事责任。同时构成诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

　　此外，《意见》还规定，金融机构、网络服务提供者、电信业务经营者等在经营活动中，违反国家有关规定，被电信网络诈骗犯罪分子利用，使他人遭受财产损失的，依法承担相应责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　亮点三：有效认定明知 严惩帮凶

　　《意见》规定明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪论处，但法律和司法解释另有规定的除外：提供信用卡、资金支付结算账户、手机卡、通讯工具的；非法获取、出售、提供公民个人信息的；制作、销售、提供“木马”程序和“钓鱼软件”等恶意程序的；提供“伪基站”设备或相关服务的；提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供支付结算等帮助的；在提供改号软件、通话线路等技术服务时，发现主叫号码被修改为国内党政机关、司法机关、公共服务部门号码，或者境外用户改为境内号码，仍提供服务的；提供资金、场所、交通、生活保障等帮助的；帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现的。《意见》还规定，负责招募他人实施电信网络诈骗犯罪活动，或者制作、提供诈骗方案、术语清单、语音包、信息等的，以诈骗共同犯罪论处。

　　《意见》规定，“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”，应当结合被告人的认知能力，既往经历，行为次数和手段，与他人关系，获利情况，是否曾因电信网络诈骗受过处罚，是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。

　　亮点四：明确管辖 有利打击

　　《意见》指出犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。“犯罪行为发生地”包括用于电信网络诈骗犯罪的网站服务器所在地，网站建立者、管理者所在地，被侵害的计算机信息系统或其管理者所在地，犯罪嫌疑人、被害人使用的计算机信息系统所在地，诈骗电话、短信息、电子邮件等的拨打地、发送地、到达地、接受地，以及诈骗行为持续发生的实施地、预备地、开始地、途经地、结束地。“犯罪结果发生地”包括被害人被骗时所在地，以及诈骗所得财物的实际取得地、藏匿地、转移地、使用地、销售地等。

　　《意见》明确在境外实施的电信网络诈骗等犯罪案件，可由公安部按照有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则，指定有关公安机关立案侦查。

　　亮点五：及时追赃 挽回损失

　　《意见》规定，涉案银行账户或者涉案第三方支付账户内的款项，对权属明确的被害人的合法财产，应当及时返还。确因客观原因无法查实全部被害人，但有证据证明该账户系用于电信网络诈骗犯罪，且被告人无法说明款项合法来源的，根据刑法第六十四条的规定，应认定为违法所得，予以追缴。

　　被告人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人，具有法定情形的，应当依法追缴；他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。

　　依法处理电信网络诈骗犯罪

　　中国青年政治学院法学院教授，法学博士，北京市密云区人民检察院挂职副检察长 李卫红

　　解读最高人民法院 最高人民检察院 公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》中的部分相关规定（以下简称《解释》），最明显特征是宽严相济中“严”的体现。从刑事法学层面言，“宽严相济”不是唯一的刑事政策，但毫无疑问，它是我国重要的刑事政策之一，不管中外学界如何争论刑事政策通过何种管道进入刑法领域，在我国的刑事政策语境中，宽严相济中的“宽”或 “严”可以充分地被体现在立法与司法中，司法解释是其中的一个载体。

　　电信网络诈骗并不是一独立罪名，它属于《中华人民共和国刑法》规定的诈骗罪中的一种特别的可类型化的方式或手段，即利用现代发达的电话、电子信息或网络平台进行诈骗以获取公私财产的行为。尽管利用此种手段犯罪被害人仍有事实上的过错，但由于行为人的行为针对不特定人群，呈现非接触性和隐蔽性、手法多样并不断翻新、犯罪智能化程度较高、地域化和组织化色彩明显等等，因而，比起普通诈骗行为具有更严重的社会危害性。与此相对应，本《解释》对电信网络诈骗行为的定罪与量刑趋于“严”厉，但是，在证据的收集认定上，依然坚持确实充分的证明标准。

　　一、罪“严”

　　（一）情节与数额

　　《解释》一（一）第2款：“二年内多次实施电信网络诈骗未经处理，诈骗数额累计计算构成犯罪的，应当依法定罪处罚。” 多次应当指3次以上，未经处理是指未受过任何行政的、经济的、刑事的处罚；将每一次的诈骗数额相加构成3000元以上的，构成诈骗罪。我国刑法及以往的司法解释，对诈骗罪的规定有绝对数额要求，没有二年内多次的情节加累计数额的入罪标准，《解释》降低了该罪门槛，稀释了电信诈骗犯罪的构成要件要素，其根据在于法益侵害的严重性，司法解释的任务在于提供法治界限内的法益保护，而法益来源于日益丰富的社会生活上公民的多种需求，司法解释正是某些政策性的甚至在功能上是政治性的判断与需要，将法律解释成倾向性的从轻或从重，当然一定是在罪刑法定的范畴内，因为“刑法是刑事政策不可逾越的樊篱”[ 李斯特名言。]，而罪刑法定是刑法的灵魂，该解释在论理解释或目的解释的范畴之内。

　　《解释》与《刑法》对盗窃罪的规定趋于一致，但略少于盗窃罪的构成要件要素，以便做到同种类罪与罪之间包括构成要件与刑罚之间的平衡。《刑法》第264条规定的盗窃罪的罪状之一是“多次盗窃”。两高2013年《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题解释》第三条规定：“2年内盗窃3次以上的，应当认定为多次盗窃。”由此观之，这种情形的盗窃罪是行为犯，只要求次数，不要求数额，无需累计，即使累计没有达到盗窃罪的数额较大，也以盗窃罪定性量刑。而本《解释》规定，即便多次电信网络诈骗，只有数额累计达到诈骗罪的起刑标准即3000元的，才可成立诈骗罪。显然比起多次盗窃，多次电信诈骗犯罪构成要件要素多了累计数额。

　　（二）行为犯还是结果犯

　　刑法理论有一种行为犯与结果犯的划分 ，以行为作为犯罪既遂标准的称为行为犯，以犯罪结果为既遂标准的称为结果犯，它以犯罪成立为前提，以犯罪终点为确定标准。大多财产犯罪以非法占有为目的，侵犯财产利益，如果财产未到手，行为人的犯罪目的未实现，就物质层面来说，其社会危害性也未能充分体现，虽然理论上成立未遂，在司法实践中，大多也不被认定为犯罪。如日常生活中我们经常碰到的被我们识破的骗局，我们一走了之；即便电信诈骗，我们每个人几乎每天都会收到司法解释中列举的诈骗信息或邮件，虽然愤恨，但很多人对此却置之不理，其行为很难被认定为犯罪。本《解释》对于未遂的行为有明确规定，是结果犯，但处罚行为。其中“(四) 1．发送诈骗信息五千条以上的，或者拨打诈骗电话五百人次以上的；2．在互联网上发布诈骗信息，页面浏览量累计五千次以上的。具有上述情形，数量达到相应标准十倍以上的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。“虽然确定以未遂定罪，但只要有法定的行为即构成犯罪，有向行为犯过渡的取向，在英美刑法中有相关法律的规定，其意义在于尽可能阻止犯罪分子将犯罪进行到底，以避免更大的危害发生，同时挽救犯罪分子。

　　二、刑“严”

　　与《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相比较，本《解释》在刑上更加严厉，仅举两例：一是解释中的“一（二）6．诈骗残疾人、老年人、未成年人、在校学生、丧失劳动能力人的财物，或者诈骗重病患者及其亲属财物的；”与以往的司法解释相比增加了未成年人、在校生、重病患者及其亲属，电信诈骗的受害人决定了对行为人从重处罚。徐玉玉案件[ 2016年8月21日，准大学生徐玉玉因被诈骗电话骗走上大学的费用9900元，伤心欲绝，郁结于心，最终导致心脏骤停，虽经医院全力抢救无效，不幸离世。]等等影响甚广，司法不能视而不见。二是“一(七)对实施电信网络诈骗犯罪的被告人，应当严格控制适用缓刑的范围，严格掌握适用缓刑的条件。”从刑罚个别化并使犯罪人避免监狱交叉感染等副作用影响、重新回归社会过正常生活的角度出发，应当更多地鼓励适用缓刑，但仅就一般预防而言、报应正义的实现也应当严格控制缓刑的适用，以起到威慑的客观功能效用。

　　三、证明标准明确

　　电信诈骗需要电子证据证明，电子证据不同于其他的证据种类，具有容易被隐匿、毁灭的特征，它依赖技术，同时，一旦被伪造，不易分辨。本《解释》“一（四）第4款因犯罪嫌疑人、被告人故意隐匿、毁灭证据等原因，致拨打电话次数、发送信息条数的证据难以收集的，可以根据经查证属实的日拨打人次数、日发送信息条数，结合犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪的时间、犯罪嫌疑人、被告人的供述等相关证据，综合予以认定。”这一解释将建立起唯一的认定逻辑链条，推定犯罪嫌疑人的行为是否构成诈骗罪，以保障司法公正，程序正义的实现在很大程度上保障实体正义的实现。

　　从严打击电信网络诈骗 提升群众的“体感正义”

　　中国政法大学副校长 于志刚

　　近年来，电信网络诈骗犯罪来势汹汹，愈演愈烈，严重危害人民群众财产安全，扰乱正常社会生产生活秩序，并成为影响社会稳定的突出犯罪问题。尽管司法机关一直坚持着严厉制裁电信网络诈骗的刑事政策，但是，电信网络诈骗犯罪并没有出现明显的减少迹象，反而不断上演“道高一尺、魔高一丈”的把戏，诈骗手段不断推陈出新、更新换代。严厉制裁电信网络诈骗犯罪这种社会公众的“身边”犯罪现象，形成对于电信网络诈骗犯罪的高压制裁态势，树立司法机关的威信，实现社会的公平正义，特别是人民群众的“体感正义”，显得日益迫切。

　　一、从严打击电信网络诈骗犯罪，让公众感受到公平正义

　　在气象学上，温度分为两种，一种是仪器测量出来的，具有统计意义的气象温度，另一种是体感温度，也就是人体感受的温度。气象温度虽然大致划定了体感温度的趋势和范围，经常出现的情况是，气象预报的实际测量温度不是太高或者不是太低，但是，由于湿度等各种其他因素，人们的实际体感温度却非常炎热或者非常寒冷。同样，在打击犯罪中，不能仅追求法律规范度量出来的公平正义，更要让这种正义被社会公众明确无误地能够感知、感受到公平正义，后者笔者称之为“体感正义”。

　　实际上，让公众感受到公平正义已经成为当前司法工作追求的核心目标。党的十八大以来，习近平总书记高度重视人民群众对于公平正义的获得感。特别是习近平总书记多次着重强调，在推进依法治国的伟大实践中，司法工作应当以“让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”作为核心目标。党的十八大报告明确指出“公平正义是中国特色社会主义的内在要求”，而“让人民群众感受到公平正义”的目标设定，标志着司法工作进入了全新的历史时期，社会发展给司法工作提出了更高的要求：司法活动不仅要实现宏观整体上的公平正义，更要贯彻微观个案中的公平正义；司法效果既指向客观的公平正义现实，也要重视主观的公平正义感受，重视人民群众的“体感正义”，必须要培养人民群众对于司法公正的“认可度”和“满意度”。

　　“体感正义”源自人民群众对于司法案件的切身体察。所谓细微处见真章，公平正义固然是司法的最高追求，但它不是高冷的“宏大叙事”，恰恰相反，正是司法案件全流程中众多正义的“切面”和“碎片”共同拼接成正义的完整形象，任何一个正义“切面”的蒙尘都会贬损司法的最终形象，而这每个正义的“切面”就是人民群众观察司法的窗口，是人民群众体感正义的来源。人民群众对于电信网络诈骗犯罪可谓“冷暖自知”，从严打击电信网络诈骗犯罪，就是要让人民群众在具体案件感受公平正义，而不应是司法体系内的自我评价和孤芳自赏，更不是满足于理论上的自圆其说。

　　二、从严打击电信网络犯罪，提升人民群众的社会安全感

　　与“体感正义”密切相关是“社会安全感”。社会安全感是人们对社会安全与否的认识的整体的反映，它是由社会中个体的安全感即“体感正义”来体现的。社会安全感是一个纯粹的主观感受，但它又是反映社会治安状况的重要标志之一，也是衡量社会运行机制和人们生活安定程度的标志，人民群众的社会安全感主要来自于对发生在身边的刑事案件和治安案件的观感。电信网络诈骗犯罪与公民个人信息犯罪已经成为网络空间的“哼哈二将”，两者狼狈为奸，滋扰着社会的几乎每个个体。可以说，电信网络诈骗已经成为引起社会公众极大公愤的“公害”犯罪。今年以来发生的几起典型电信网络诈骗犯罪案例，犯罪行为造成的严重社会危害后果不仅给被害人及其家庭造成了难以弥补的痛苦和心理创伤，也令全社会痛心和唏嘘不已。从严打击电信网络诈骗犯罪，是人民群众的共同呼声，具有非常强大的民意基础。如果对于人民群众在信息化时代的财产安全的“安全感”过低的关切没有回应，则很容易让他们形成司法机关不作为的误判或者说错觉，从而让他们对于电信网络诈骗犯罪的愤恨迁移到对于司法机关不作为的指责上来，造成人民群众和司法机关之间的隔阂，削弱司法机关的公信力。

　　面对电信网络犯罪的现实罪情发展，司法机关适当升格打击力度，在法制框架下尽可能从严打击此类犯罪已是势在必行。中医治病讲究对症下药，扁鹊谈论蔡桓公的病情，就知道根据疾病在腠理还是肌肤，进而施以不同的措施。面对电信网络诈骗的猖獗势头，适当下一下猛药，未尝是不可以的。从严惩处电信网络诈骗犯罪，固然不至于做到“药到病除”，但是，通过增强具体个案的刑罚严厉程度来面对较大的发案数和犯罪黑数，以此提升刑罚的整体威慑力，这在理论上也是成立的命题。更重要的是，司法机关需要通过从严惩处犯罪来实现对于被害人和普通民众的心理补偿，提升社会安全感和让公众切实感受到公平正义。

　　三、用足、用尽从严打击电信网络诈骗犯罪的法律手段，提升“体感正义”

　　必须明确的是，从严打击电信网络诈骗，不能视是司法机关对于社会民意的刻意逢迎和屈从，更不意味着司法机关可以肆意妄为。在全面推进依法治国的今天，具体案件中坚持法治原则和人权保障是颠扑不破的真理，也是司法机关坚守公平正义和司法良知的不可逾越的红线。从严打击电信网络诈骗犯罪，是司法机关制裁电信网络诈骗犯罪的导向性的刑事政策，而在具体贯彻执行过程中，则要坚持每一个具体措施在法制框架下进行，都有法律根据或者学理依据。例如，当前几乎所有的电信网络诈骗犯罪中，犯罪人都谎称是国家机关工作人员，尤其是司法机关的工作人员。犯罪人利用被害人对于国家机关的高度信任和短时间的慌乱、恐惧心理，诈骗被害人的钱财，此类犯罪实际上具有侵犯公民财产和损害国家机关公信力的双重属性。过去，基层司法机关只关注到电信网络诈骗犯罪对于公民个人财产的侵害，一旦查实的犯罪数额较小，难以定罪或者量刑上过低，只能是扼腕叹息地便宜了犯罪人，几乎没有一起案件能够注意到，此类犯罪得以成功的关键是冒用国家机关的权威让被害人陷于错误认识，这是同样应当予以重拳打击的侧面，因此，例如，在令人痛心的徐玉玉案件中，被害人的被诈骗数额只有几千元，如果按照诈骗罪定性，最高刑只可能是三年有期徒刑，但是，如果依照招摇撞骗罪予以处罚，即使处以招摇撞骗罪的最高刑（10年有期徒刑），公众仍然是可以接受的。又比如，即使犯罪人确实诈骗数额较小，但是，也可以根据案件中存在的“组织、指挥电信网络诈骗犯罪团伙的”或者“在境外实施电信网络诈骗”等情形，将其作为严重情节予以升格处理。此外，对于电信网络诈骗犯罪既可以更加注重依法适用财产刑，加大经济上的惩罚力度，最大限度剥夺被告人再犯的能力，也可以限制减刑、适用禁止令等。

　　司法机关从严打击电信网络犯罪，不是螺丝壳里做道场，也不是水杯里掀风浪，现行刑法已经赋予了司法机关足够多的法律武器，面对电信网络诈骗犯罪“遍地开花”的局面，应当在一定时间段内坚定不移地做到，在法制框架内，对于电信诈骗犯罪能用“重武器”就不用“轻武器”，能从严惩处就不考虑法内施恩；在法制框架下，在一定的时间段内坚持从严打击电信网络诈骗犯罪，用足、用尽从严打击电信网络诈骗犯罪的法律手段，才能提升群众的“体感正义”，才能实现更充分意义上的公平正义。面对电信网络诈骗犯罪的爆发式，以对于犯罪分子的“雷霆手段”显示对于公众的“菩萨心肠”，形成对于电信网络诈骗犯罪的高压态势，合法合理合情，更合乎老百姓对于公平正义的期待。

　　新技术环境下电信网络诈骗犯罪的全链条惩治

　　刘志伟 吴沈括

　　随着信息社会的崛起和全球化的日益深入，信息技术和远程通信技术被广泛应用于经济、社会以及政治事务等方面，由此在催生所谓的“新经济”样态的同时，也为新的犯罪类型——网络犯罪——的蔓延提供了现实的技术基础。

　　时至今日，以大数据、云计算、物联网乃至人工智能和虚拟现实为代表的新一代网络信息技术正以前所未有的速度改造着人们的工作和生活样态,民众日渐享有更高层次的福利便捷，但也日益面对更为深刻的侵害风险：新技术环境下的电信网络诈骗犯罪就是当下最为突出的典型问题。

　　近年来，全国各地利用电信网络技术实施诈骗的犯罪活动不断蔓延，呈现高发态势。QQ视频诈骗、网络游戏诈骗、链接网页诈骗、网购诈骗以及网银诈骗等以其强烈的欺骗性、迷惑性不仅给人民群众造成了巨额经济损失，而且往往侵犯公民的人身甚至生命权利，进而严重损害社会诚信和社会稳定。

　　总体而言，新技术背景下电信网络诈骗犯罪有着明显的技术--组织特殊性，由此决定了此类犯罪的顽固性以及惩治的复杂性：其一，在人员构成的层面，呈现参与人数众多、身份学历参差以及组织架构严密的特点；其二，在地域分布的层面，行为实施地和结果发生地相分离、跨地区乃至跨国境的特征非常突出；其三，在行为方式的层面，它有着技术多样、手段隐蔽以及分工细化的鲜明特征，犯罪活动的“产业链化”色彩浓厚。

　　显然，在当下中国谈及电信网络诈骗犯罪惩治有着更为丰富的社会内涵和更为深刻的政策底蕴：基于建设网络强国的战略安排，党和国家不仅在产业升级和经济发展的层面，而且在民众福祉和人权保障的层面考量电信网络诈骗犯罪防治的必要性与紧迫性；不仅重视事后的严厉打击，而且重视事前与事中的防范；不仅注重国内制度架构的完善，而且注重国际规范体系的建设——这一系列国家立场在党中央、国务院以及最高人民法院、最高人民检察院和公安部等国家中央机关近期的专门工作部署中得到了清晰的展示。

　　新型电信网络诈骗的社会危害是空前的，人民群众的惩处愿望是强烈的，党和国家的治理态度是坚决的，建构更为有效的防治策略是亟待回应的时代重大命题。

　　对此，可以认为最高人民法院、最高人民检察院和公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）给出的答案是：牢固树立与当下技术环境相适应的新综合治理思维，致力于建立电信网络诈骗犯罪的全链条惩治模式。

　　应当指出的是，一方面，基于司法实务的总结性认识以及犯罪态势的前瞻性预判，《意见》进一步厘定了定罪量刑标准，明确了严格适用缓刑以及注重运用财产刑的刑事政策，总体提高了对各类“利用电信网络技术手段实施诈骗”行为的刑事处罚强度。特别是，它明确规定对于十类特定情形应当酌情从重处罚，包括造成被害人或其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的，以及利用“钓鱼网站”链接、“木马”程序链接、网络渗透等隐蔽技术手段实施诈骗的，等等。

　　另一方面，针对前述电信网络诈骗犯罪精细分工、各环节配合以及上下游衔接的产业链化态势，《意见》更是秉持全链条惩治的革新立场，强调全面惩处关联犯罪和准确认定共同犯罪：

　　第一，为了纵向强化上下游关联犯罪的有效惩处，除诈骗罪以外，《意见》强调了综合运用扰乱无线电通讯管理秩序罪、侵犯公民个人信息罪、妨害信用卡管理罪以及拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪和帮助信息网络犯罪活动罪等刑事打击工具的必要性。

　　特别地，《意见》要求正确适用掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪处治司法实务中日益多发的下游转账、套现、取现行为，包括多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户或者多次采用遮蔽摄像头、伪装等异常手段，帮助他人转账、套现、取现的，以及为他人提供非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户后，又帮助他人转账、套现、取现的，等等。

　　第二，为了横向确保各种共同犯罪样态的精准惩处，《意见》再次明确了犯罪集团以及犯罪团伙等情形中不同参与人（如首要分子、骨干分子、主犯以及从犯，等等）根据其角色权重的轻重处罚规则。

　　尤其值得注意的是，对于司法实践中各类常见、棘手的案件情形，《意见》确立了以共同犯罪论处的适用规则，包括明知他人实施电信网络诈骗犯罪，在提供改号软件、通话线路等技术服务时，发现主叫号码被修改为国内党政机关、司法机关、公共服务部门号码，或者境外用户改为境内号码，仍提供服务的，以及负责招募他人实施电信网络诈骗犯罪活动，或者制作、提供诈骗方案、术语清单、语音包、信息等的，等等。

　　总之，推进电信网络诈骗犯罪的系统惩治是新时期实现人权保障的重大举措，也是彰显法治建设的重要工作，更是建设网络强国、树立大国形象的重中之重，《意见》的立体化制度设计在字里行间浸润着对这一问题的深刻体认，其出台顺应了广大人民的殷切期待，谱就了强化新型网络犯罪防治的时代新曲。

　　构筑罪名体系，精准打击电信网络诈骗关联犯罪

　　清华大学法学院教授、博士生导师 周光权

　　近年来，犯罪分子通过电话、网络等方式，编造虚假信息，精心设置骗局，对不特定的受害人实施远程、非接触式诈骗，诱使受害人上当受骗，骗取受害人汇转资金。类似犯罪，不仅严重危及公民和法人的财产安全，而且造成社会恐慌，破坏良好的社会道德风尚，影响极其恶劣，公众对司法机关严厉惩处类似犯罪的呼吁非常强烈。近日，最高人民法院 最高人民检察院 公安部制定了《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）。这一司法解释内容详尽、科学合理，反映了司法机关利用法治手段解决社会难题的决心和担当，值得充分肯定。

　　在《意见》中，除了对电信网络诈骗犯罪的量刑标准进行细化之外，用相当篇幅对此罪彼罪的界限问题进行了规定。司法解释的这一规定是很合理的。因为电信网络诈骗行为在实践中花样不断翻新，让普通老百姓无法辨识真假，《意见》就必须做到“魔高一尺，道高一丈”，要尽可能概括目前可能出现的各种犯罪行为，同时还要有一定预见性，不能留下处罚漏洞。

　　我认为，《意见》在对电信网络诈骗行为通常所构成的核心罪名进行规制之外，对诈骗行为的“周边行为”、“边缘行为”的概括和提炼准确，所规定的定罪标准明确、细致，科学构筑了电信网络犯罪的罪名体系，对于精准打击电信网络诈骗关联犯罪具有重要意义。

　　首先，《意见》对电信网络诈骗的边缘行为的典型形态进行了明确。例如，针对实践中大量罪犯并非利用电话、短信实施“定向”侵害，而是利用“伪基站”、“黑广播”向不特定公众广泛发送诈骗信息的情形，《意见》规定在实施电信网络诈骗活动中，非法使用“伪基站”“黑广播”，干扰无线电通讯秩序，符合刑法第288条规定的，以扰乱无线电通讯管理秩序罪追究刑事责任。 对实践中大量出现的冒充国家工作人员进行诈骗，使用非法获取的公民个人信息实施电信网络诈骗犯罪，以及拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪的行为类型、具体适用罪名、客观构成特征等进行明确，有助于实务操作上统一执法标准。

　　其次，《意见》注重从源头上治理电信网络诈骗犯罪、从资金去向上斩断犯罪“黑手”。近年来的发案情况表明，电信网络犯罪之所以如此猖獗，与部分对网络运营商、为网络犯罪提供帮助的人、金融机构等工作人员的积极参与紧密关联，因此，《意见》用多个条文规定了上述主体的责任范围，并用专条明确规定金融机构、网络服务提供者、电信业务经营者等在经营活动中，违反国家有关规定，被电信网络诈骗犯罪分子利用，使他人遭受财产损失的，依法承担相应责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。同时，《意见》用专门条文对明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，以而予以转账、套现、取现的，规定以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。《意见》所规定的这一赃物犯罪的行为方式具体包括：通过使用销售点终端机具(POS机) 刷卡套现等非法途径，协助转换或者转移财物的;帮助他人将巨额现金散存于多个银行账户，或在不同银行账户之间频繁划转的；多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户或者多次采用遮蔽摄像头、伪装等异常手段，帮助他人转账、套现、取现的;为他人提供非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户后，又帮助他人转账、套现、取现的;以明显异于市场的价格，通过手机充值、交易游戏点卡等方式套现的。上述规定，科学合理，可操作性强，符合罪刑法定的要求。我相信，只要把电信网络诈骗的“一头一尾”管住，就能够最大限度地遏制类似犯罪。

　　最后，《意见》对关联犯罪的关系处理准确到位，符合刑法基本原理。按照我国刑法学理论的通说，在多数情况下，实施电信网络诈骗行为所构成的诈骗罪和其他早期行为、边缘犯罪之间存在竞合关系，成立牵连犯，不数罪并罚，依照处罚较重的规定定罪处罚。《意见》也遵循了这一原理，据此规定：实施扰乱无线电通讯管理秩序行为，同时构成诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚；冒充国家机关工作人员实施电信网络诈骗犯罪，同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚；拒不履行信息网络安全管理义务罪追究刑事责任。同时构成诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。此外，《意见》还对关联犯罪在实务处理上的特殊情形作出了规定，例如，规定使用非法获取的公民个人信息，实施电信网络诈骗犯罪行为，构成数罪的，应当数罪并罚，而非依照处罚较重的规定定罪处罚；非法持有他人信用卡，没有证据证明从事电信网络诈骗犯罪活动的，以妨害信用卡管理罪追究刑事责任。这些规定，都充分考虑了以往实务操作中所取得的经验和面临的各种难题，针对性、可操作性强，能够满足实务上严厉惩治电信网络诈骗关联犯罪的实际需要。

　　斩断灰黑产业链与犯罪利益链，全面惩处电信网络诈骗关联犯罪

　　北京大学法学院教授 梁根林

　　近年来，随着电信网络技术的普及与发展，电信网络诈骗犯罪大有愈演愈烈之势。为有效应对电信网络诈骗的挑战， “两高一部”《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“意见”），就办理电信网络诈骗等刑事案件如何适用法律作出了具体规定，是指导各地司法机关依法惩治电信网络诈骗犯罪的重要规范依据。

　　我国当前电信网络诈骗犯罪多发高发，与互联网产业化背景与互联网+时代逐渐形成的跨地域、跨行业甚至跨国界的庞大灰黑产业链和犯罪利益链，有着直接的关系。这些灰黑产业链和犯罪利益链突出表现为，非法生产、销售、使用“伪基站”、“黑广播”，非法获取电信用户码号，发送诈骗信息或广告；非法设立诈骗网站、通讯群组、发布诈骗信息或者其他违法犯罪信息；制作、销售、提供“木马”程序、“钓鱼软件”等恶意程序；非法获取、出售或者提供公民个人信息，使得电信诈骗犯罪分子得以实施远距离、不接触、点对面甚至点对点的精准诈骗。支付平台、商户或者个人唯利是图，明知是电信网络诈骗犯罪所得及其收益，仍然为其提供转账、套现或者取现；网络服务提供者疏于履行信息网络安全管理义务，明知不法分子通过其网络服务平台设置钓鱼网站、诈骗网站，制作、发布、传播虚假广告或者诈骗信息，却疏于监管，致使诈骗信息大量传播或者用户信息泄露；金融机构、电信业务经营者懈怠企业社会责任，疏于银行卡发放、资金支付结算账户或者电信频道、号段、号码的管理；更有一些不法企业或者个人在暴利的诱惑和驱使下，明知他人利用信息网络实施犯罪，仍然为其提供网络服务技术支持、广告推广、支付结算等帮助。所有这些不法行为构成了电信网络诈骗犯罪得以实施、犯罪所得及其收益得以转移的较为完整的上下游灰黑产业链和犯罪利益链。如果不从源头上根治灰黑产业链、切断犯罪利益链，就难以从根本上铲除电信网络犯罪得以滋生、实施和蔓延的温床。因此，惩治和防范电信网络诈骗犯罪，不仅必须依法严惩直接实施电信网络诈骗的犯罪分子，而且应当依法全面惩处为电信网络诈骗提供外围支持的关联犯罪。

　　正是基于以上分析和判断，“意见”根据我国刑法和司法解释的相关规定，首次明确提出了“全面惩处关联犯罪”的基本要求，并就如何依法“全面惩处关联犯罪”提出了具体意见。在解读与适用“意见”相关规定时，应当特别关注以下几点：

　　（1）“意见”明确了电信网络诈骗上下游灰黑产业链与犯罪利益链常见犯罪行为的刑法定性。根据“意见”，凡是非法使用“伪基站”、“黑广播”，干扰无线电通讯秩序，构成犯罪的，应当以扰乱无线电通讯管理秩序罪追究刑事责任；非法出售、提供、窃取或者以其他方式非法获取公民个人信息，构成犯罪的，应当以侵犯公民个人信息罪定罪处罚；非法持有他人信用卡，数量较大，没有证据证明从事电信网络诈骗犯罪活动的，应当以妨害信用卡管理秩序罪论处；明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，以“意见”列举的五种方式之一予以转账、套现、取现的，构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪；网络服务提供者拒不履行信息网络管理义务，致使诈骗信息大量传播或者用户信息泄露造成严重后果的，应当以拒不履行信息网络安全管理义务罪追究刑事责任。

　　（2）“意见”规定了实施上述关联犯罪行为，同时又构成诈骗罪时的定罪量刑原则。“意见”根据电信网络诈骗犯罪与关联犯罪行为的不同情况，分别设定了从一重处断的原则和数罪并罚的原则。在实施电信网络诈骗犯罪过程中，非法使用“伪基站”“黑广播”，构成扰乱无线电通讯管理秩序罪，同时构成诈骗罪的，冒充公安、司法、工商、税务等部门国家机关工作人员实施电信网络诈骗犯罪，同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的，明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益而予以转账、套现或者取现，同时构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪与其他犯罪的，或者网络服务提供者拒不履行信息网络安全管理义务，同时构成拒不履行信息网络安全管理义务罪和诈骗罪的，以及实施电信网络诈骗犯罪行为，同时构成非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪与诈骗罪的，都应当按照从一重处断的原则，依照处罚较重的规定定罪处罚。但是，使用非法获取的公民个人信息，实施电信网路诈骗行为，构成数罪的，则应当实行数罪并罚。

　　（3）“意见”确认了关联犯罪行为与电信网络诈骗构成共同犯罪的认定原则。“意见”明确，明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益而予以转账、套现、取现，如果行为人与电信网络诈骗犯罪分子具有事前通谋的，或者明知他人实施电信网络诈骗犯罪，而以“意见”第四条第（三）项列举的八种行为方式之一予以外围支持或者帮助的，除法律和司法解释另有规定的以外，原则上都应当以诈骗罪的共同犯罪论处。“意见”同时规定，只要实施了掩饰、隐瞒电信网络诈骗犯罪所得、犯罪所得收益的行为，虽然电信网络诈骗犯罪嫌疑人尚未到案或案件尚未依法裁判，但现有证据足以证明该犯罪行为确实存在的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。

　　（4）“意见”警示并强化了金融机构、网络服务提供者、电信业务经营者对于他人实施电信网络诈骗犯罪的法律责任。“意见”强调，金融机构、网络服务提供者、电信业务经营者等在经营活动中，违反国家有关规定，被电信网络诈骗犯罪分子利用，使他人遭受财产损失的，依法承担相应责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　“意见”出台后，各地司法机关应当根据我国刑法、司法解释以及“意见”的具体规定，主动出击，积极追诉，依法严惩电信网络诈骗犯罪以及处于电信网络诈骗上下游灰黑产业链与犯罪利益链的中的关联犯罪，坚决打掉电信网络诈骗等犯罪分子的嚣张气馅，坚决遏制电信网络诈骗多发高发的犯罪态势，尽快恢复社会信任关系和国民集体安全感，充分保障公私财产安全，有效管控电信网络运行秩序。

　　锻造治理网信诈骗犯罪的利剑

　　中国人民大学法学院教授 刘品新

　　女大学生徐玉玉遭遇骗局而自杀的悲剧依然历历在目，两高一部的“网信诈骗犯罪解释”适时出台。该解释涵盖之广、突破之多、创新之大，让人侧目，可谓一把斩向愈演愈烈网信诈骗乱象的新利剑。这一新规到底带来了哪些新变化？我理解，该解释的主要特点可以概括为“增、减、改”。

　　何谓“增”？就是补法网之留白。很长一段时间以来，我国打击网信诈骗存在着入罪难、从重难的问题，突出表现为入罪门槛、从重界限、共犯设置过于僵化。针对当前网信诈骗犯罪已经升级换代的现象，该解释及时做了调整。譬如，将“冒充司法人员”、“诈骗未成年人、在校学生、重病患者”、“境外犯罪”、“组织、指挥诈骗团队”等行为，纳入从重的情形。这些新规定背后就有徐玉玉等案件的影子。又如，针对实践中所谓的“司机”、“保姆”、“厨师”、“管家”等帮助犯难以定性，该解释界定了帮助犯罪的方式，明确“提供资金、场所、交通、生活保障等帮助”行为属于共同犯罪；再如，针对金融机构、网络公司、电信公司对网信诈骗责长期懈怠监管义务的现象，该解释明确它们可能被追责的情形。

　　诸如此类条文还有很多。例如，对于明知是网信诈骗犯罪所得而转账、套现、取现等行为，该解释将其纳入关联性犯罪范畴，予以全面惩处；对于提供木马、钓鱼软件、“伪基站”设备等行为，纳入共同犯罪，进行综合认定。这些新规定为能动适法提供了基础。

　　何谓“减”？就是去法网之累赘。突出表现为解决司法实务难题而删除不必要的证明负担。对于诈骗罪，我国主流的一条入罪标准是诈骗财物价值（达到3000元）。然而，司法查证实则不易。对此，该解释规定，诈骗数额难以确定的，可有条件地按照未遂处罚。在上述情况下，若满足发送诈骗信息数（达到5000）、拨打诈骗人次（达到500）、网页被浏览量（达到5000）的情形，就是犯罪未遂。为便于统计，该解释还规定，“反复拨打、发送的”，以累计数据计算；对于数量“难以收集的”，可结合口供等综合计算，即以部分数量推断整体。

　　值得一提的是，我国刑事司法传统上非常重视证据要达到必要的规格，不仅要求证据数量多、要求证据相互印证，而且要求有关键证据。这一特点在网信诈骗犯罪司法中也比较典型。例如，网络犯罪往往涉及人数众多，为证明被害人人数等基本事实是不是需要收集所有被害人的陈述呢？对此问题，尽管我国已有种种探索，该解释在总结司法经验的基础上，又大胆明示可以结合各种证据，综合认定犯罪事实。在网信诈骗共犯主观明知的证明方面，该解释也体现了这一立法技巧。显然，这些“综合”证明法，就是对控方责任的“消减”。

　　何谓“改”？就是换法网之经纬。网信诈骗治理，本质上是以网管网。这就要求法律规则设置得科学合理。该解释对现有制度的改变涵盖管辖、证据、证明与量刑等方方面面。对网信诈骗犯罪，该由哪一机关立案侦查？对此，该解释采取了“沾边即管”的扩大化思路：电信拨打地、发送地、到达地、接受地，犯罪的实施地、预备地、开始地、途径地、结束地，财物取得地、藏匿地、转移地、使用地、销售地，均作为地域管辖的范围；对境外实施网信诈骗的，也明确了我国的管辖权。技侦获得的材料，能否作为证据使用？该解释明确应当随案移送，对其来源等做出说明即可，这就化解了以往技侦材料“不移送、不能用、不好用”的问题。对涉及犯罪的账户，如何区分其中的犯罪所得与合法所得？该解释地规定，被告人无法说明账户中所得合法来源的，应认定为违法所得予以追缴。这在某种程度上也可以理解为举证责任的倒置。对网信诈骗的量刑如何规范？该解释明确了严格限制使用缓刑、注重适用财产刑与量刑起点就高选择的三原则，这是“乱世用重典”！

　　网络犯罪，社会共治；网信诈骗，司法严打！新解释是法律人面对当前猖獗网信诈骗犯罪交出的一份反击方案。它必然会引发社会的关注，吸引各方力量投入到治理洪流中。大幕已经拉开，司法效能究竟如何？让我们拭目以待。此时此刻，人们有理由满怀信心地合理期待。